前者需要自由裁量权的行使，涉及公权利（public rights）。
该法案要求任何公司的生产计划如果会造成新的重大空气污染源，必须要事先经过周密的新污染源检验。最高法院因此不能发出强制令，马伯里无法从最高法院这里寻求救济。
翟小波：代议制机关至上，还是司法化？，《中外法学》2006年第4期。马伯里案不仅仅涉及到行政机关的首脑的权力，也涉及了各部首脑的权力。因此，马伯里案涉及的是对于既定权利的侵犯，因此属于法院的管辖范围一项权利是否被授予的问题，在本质上是司法性的，因而须由司法权威审理。杰弗逊总统麦迪逊命令国务卿不发送委任状实际上是免去了马伯里的治安法官职位。[18]他认为，这个诉讼可以类比为官员诉讼，不产生主权豁免问题。
因此，问题的关键在于，总统是否在任免官员的时候有不受法律和司法限制的权力？马歇尔在判词中承认，总统任免纯粹行政官员的权力不受干涉。[34]1974年，在涉及水门事件的一起案件中，[35]哥伦比亚特区的联邦地区法院发出传票，要求尼克松总统提交与其助手和顾问的谈话的磁带记录和文件，以作为证据为审判所用。只是，作为戴雪时代的政治正确，在不成文宪法的特定语境下，戴雪无法想象和寻找到限制议会主权的适当法律机制。
第二部分聚焦于19世纪的英国宪法学，以白芝浩的《英国宪法》和戴雪的《英宪精义》为主来阐述学者对英国宪法的学术法典化，呈现以议会主权为代表性原则的一元民主制宪法体系。就研究对象而言，显然就是所谓的一部活生生的宪法、一部处于实际运行和效力中的宪法。【69】 格里菲思教授的这篇演讲接续了英国宪法学中的议会主权一脉，并用政治宪法予以学术标签化，成为当代英国政治宪法（political constitution）传统的学术宣言，其背景正是博格达诺教授所谓的英国新宪法时代。实际上，20世纪以来的英国宪法中出现了诸多关于议会制政府之行为与责任的法律，英帝国体系内宗主国与殖民地的关系重构也构成了对英国议会主权的某种结构性制约，这些发展都是对议会主权的理性化的限制，也是英国宪法着重关注的。
根据法教义学者的一般界定，法教义学通常需要完成两项基本任务：（1）法律解释。【89】 我们对汤姆金斯理论的考察，主要目的在于了解一种以共和主义为规范基础的政治宪法理论如何参与当代英国公法学术论辩和政策框架竞争的，而其针对英国宪法改革的具体政策建议及其可行性并非本文考察的重点。
当然，英国后来的宪法发展中确实出现了某种准联邦制的倾向，即地方自治，这对于限制议会主权具有一定的作用。因此，一部关于英国宪法的著作自然使我们联想到它事关英国政治机构和社会生活的结构及其实际运行。戴雪自己深刻意识到这是一项无比艰巨的学术任务。（2）作为英国宪法具体机制的宪法惯例被纳入戴雪的宪法概念和宪法制度体系之中，作为英国宪法的有机组成部分。
这是现代共和主义理论家菲利普·佩迪特提出的自由概念【85】，被认为是对伯林两种自由概念的重要理论修正，也是共和主义在自由主义所依赖的最为核心的概念自由上面所发展出来的最具竞争力的概念。这种自由观不满足于伯林式的无干涉的自由，在下列两层意义上做出了修正：（1）无干涉不等于无支配，因而不等于自由，其理由是有些社会关系中（比如主奴关系）优势者的仁慈可以实现无干涉，但支配关系依然存在，劣势者仍然处于不自由的权力关系之中。他在作为全书纲领的第五节宪法的研究范围测定的结尾处提出了担当这一学术任务的三个指导性原则（guiding principles）作为论述的线索：（1）议会的立法主权。有何研究上的困难呢？对象的变动不居。
【37】 白芝浩对英国君主立宪制中的君主因素提供了一种功能主义而非保守主义的解释，能够同时见容于自由派和保守派，这是他的《英国宪法》出版之后即风行英国和海外的重要原因。他认为这是一个简洁（simple）而优美(beautiful)的规则，是傲然于世的英国宪法的核心（core）。
【35】[英]白芝浩著：《英国宪法》，夏彦才译，商务印书馆2005年版，第56—57页。二、从白芝浩到戴雪：英国议会主权的学术法典化 在《英国法释义》中，布莱克斯通将英国宪法中的议会主权和普通法的自由扭结在一起。
戴雪这样定义自己的宪法概念： 宪法，就其在英国的用法而言，表现为囊括一国之内直接或间接影响主权权力之分配或行使的所有规则。戴雪这里的观点其实并非首创，他自己也承认布莱克斯通对此已有精辟之论述，并摘引了后者的大段文字作为旁证。【2】实际上，阿克曼的眼光确实比较独到，已经正确识别出了英国宪政的两个基本支柱：（1）与一元民主制有关的、源自1688年光荣革命的议会主权，以正当意志为内核。【23】[英]边沁著：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1995年版，第95页。（3）基本权利来自法院判决不符合历史事实，英国宪法的诸多内容来自于政治运动和议会立法。不同于布莱克斯通对议会的尊崇，白芝浩在《英国宪法》首版中将内阁作为第一章，并在其中提出了认知英国宪法的尊严—效率二重结构。
第（2）项比较可行，开放政府确实是增强政府责任制的重要制度机制。如果说柯克在17世纪初的博纳姆医生案中自信满满地要求对议会法律行使司法审查权是基于当时议会不甚明确的宪法地位的话——这种地位表明不具有主权者地位的议会同时低于国王和普通法院——布莱克斯通承受的是同样的普通法，但却面对完全不同的英国议会。
后来经过詹宁斯、韦德等人的理论修正，英国行政法学才开始发展起来。 一、从柯克到布莱克斯通：普通法学者的政治成熟 柯克和布莱克斯通生活在不同的时代。
何谓布莱克斯通作品的要害部位呢？边沁自然不可能从正文四卷中选择，而是从最具理论色彩的导论中进行选择。根据汤姆金斯的论述，他这里的保守主义应解释为包括了现代自由主义若干关键因素的保守主义，这样就可兼容于洛克林的框架。
而它的富于效率的部分是绝对简单而颇为现代的，至少在盛大场合和关键时候是如此。功能主义体现着一种进化式变迁的理想。对于博格丹诺眼中的英国传统宪法而言，其学术法典化的完成历史性地落在了戴雪的身上，主要体现在戴雪出版于1885年的《英宪精义》。他的《英吉利宪法》不但富于创造力，而且饶有趣味，足以引人入胜【40】。
【61】 三、二十世纪以来的发展：詹宁斯与汤姆金斯的接力 我们回过头来看英国宪法的学术法典化历程，从布莱克斯通到白芝浩再到戴雪，英国宪法中的政治因素最终在戴雪的宪法体系中获得了在既往的普通法学术传统中难以确立的明确地位：（1）作为英国宪法根本原则的议会主权被纳入宪法性法律的原则之中，且作为首要原则获得确立。由于《英国法释义》的写作是评注式的，笔者更加关注的是布莱克斯通在移花接木之后到底想说些什么？ 在制定及确认某项新法，扩大或限制某项法律的适用范围，撤销、废止或重新启用某项法律及对某项法律加以阐述方面，议会拥有的权力是至高无上且不受约束的。
白芝浩和戴雪在英国成熟宪法实践的基础上完成了英国宪法的学术法典化，奠立了议会主权的宪法理论框架。与美国的我们人民式纯粹化叙事不同，英国宪法的正当性基础在于议会主权，其具体结构是一君两院，其中的君主和贵族院并不具有程序性的民主基础，而平民院也只是在普选权实现之后才具有了真正的民主基础。
正是基于对英国议会内在均衡性与理性的认知，布莱克斯通并不担心自己对作为一个整体的议会的主权性承认会在根本上威胁到他铭刻于内心深处的普通法的自由。不过，戴雪在《英宪精义》里还是表达了自己对限制议会主权的某种愿景，这反映在议会主权这一部分的第三章议会主权与联邦主义之中。
【60】我们看到，尽管戴雪对议会主权之遵奉达到了相当高的程度，但他对英国法治原则的顶礼膜拜也是无以复加的。当然，这只是就戴雪工作中对英国宪法之原则整理而言的，戴雪在总体上仍然主要是一个法学家和司法宪政主义的遵奉者。（2）法治原则，即普通法的自由与理性，前者是英国议会主权的核心原则，后者是英国普通法的核心原则。或许体系化会构成基于政治视角的宪法学和广义宪法教义学（而非狭义的、以司法为目的的宪法解释学）的交叉领域，二者的差异可能在于，前者侧重从宪法整体架构和基本原则的角度认知宪法体系，而后者侧重从宪法规则的角度认知宪法体系。
在研究美国宪法时，为了弄清一段印刷文字的含义，我们常忙于探究‘制宪者们的意图、‘建造的规则和习律者的学识。由于戴雪的核心学术任务是为英国宪法正名，故不可能无视英国宪法的不成文性和存在大量宪法惯例的事实。
相反，他很清楚，面对光荣革命的政治遗产，如果一味坚持柯克式的司法至上的理性主义论调，普通法的理性和自由不仅不可能在新的宪法秩序内得以扩展，甚至可能因为对议会主权的激烈冲突而不断失城陷地。（4） 宪法性法律可被法院承认和适用，宪法惯例不被法院适用，而由其他政治机构适用。
在此理论框架之下，边沁认为布莱克斯通的作品只是以释义的方式满足于对法律现状的说明和维护，其最严重的缺点在于反对改革【21】，缺乏反思性与批判性，更难以引起理性的改革设计。思想史考察的目的在于为英国一元民主制提供思想性解释与支撑，适度约制英国宪法学中的普通法神话，为观察与评估当代英国宪法改革提供更加完整的理论视野。
